Renegocjowanie zawartych już umów jest dużo trudniejsze niż ustalanie warunków niezawartych jeszcze kontraktów. Dlatego, podczas planowania inwestycji, tak istotnym jest położenie głównego nacisku na szczegółowe negocjowanie postanowień przyszłych umów – pisze w Rzeczpospolitej adwokat Mariusz Mazepus z MSN Legal Adwokaci i Radcowie Prawni.
Kluczem do podjęcia skutecznych działań w zakresie negocjowania warunków przyszłych kontraktów lub renegocjowania umów już zawartych jest odpowiedź na pytanie czy rzeczywiście krajowa branża deweloperska przeżywa głęboki kryzys czy są to jedynie przejściowe problemy związane z redukcją rentowności inwestycji, wynikające z aktualnych czynników gospodarczych, a jeśli tak to w jakiej perspektywie czasowej sytuacja ta może ulec poprawie.
Czy branża deweloperska przeżywa kryzys? Eksperci nie są zgodni
Wśród podmiotów doradczych i ekspertów nie ma jednolitej oceny co do tego czy branża deweloperska przeżywa kryzys czy nie. Jedni wskazują, że wprawdzie galopująca inflacja, a co za tym idzie znaczący wzrost stóp procentowych znacząco ograniczyły popyt na mieszkania, to jest to jednak zjawisko przejściowe i kryzysu wśród firm z sektora usług deweloperskich nie ma1. Jak wynika z danych przedstawionych przez firmę Spectis, w 2022 r. sprzedaż mieszkań deweloperskich odnotuje spadek o ok. 30 proc. Według ekspertów rok 2021 był rekordowy, jeśli chodzi o wolumen sprzedaży (ok. 43 tys. lokali wśród 30 największych firm deweloperskich), a także przychody z powodu realizacji odłożonego w czasie przez pandemię popytu oraz historycznie niskiego poziomu stóp procentowych (blisko 18 mld zł). Porównując jednak wyniki sprzedażowe ubiegłego roku na poziomie ok 30 tys. lokali należy odnotować, że jest on porównywalny do średniorocznego poziomu sprzedaży lokali z lat wcześniejszych, tj. z okresu 2018-20. Jednocześnie wskazuje się, że 2022 r. zakończył się najwyższym od ponad dekady nominalnym wzrostem przychodów firm wykonawczych (około 23 proc).
W Umowie deweloperskiej (dalej: Umowa) Strony mogą zastrzec zadatek i robią to dość często – Deweloperzy zwiększają w ten sposób prawdopodobieństwo stawiennictwa Nabywcy celem zawarcia umowy ostatecznej.
Może nie jest tak źle? Spójrzmy na rentowność
Niestety sytuacje nie wygląda już tak optymistycznie, jeśli spojrzymy na rentowność inwestycji. Eksperci branżowi alarmują wręcz załamaniem na rynku mieszkań wskazując na statystyki nowych budów ukazujące zapaść. Według danych GUS w lipcu i sierpniu 2022 roku liczba mieszkań, których budowę rozpoczęli deweloperzy spadła w porównaniu do analogicznego okresu w roku ubiegłym aż o 63 proc. W połowie 2022 roku NBP w „Analizie sytuacji sektora przedsiębiorstw” informował, że czynnikami dławiącymi inwestycje budowlane są: gwałtownie rosnące koszty, które utrudniają wycenę opłacalności przedsięwzięć i obniżają rentowność tych projektów – zarówno dla wykonawców, jak i inwestorów.
Wierzchołek góry lodowej
Jak wskazuje „Rzeczpospolita” załamanie sprzedaży nowych mieszkań to kłopot nie tylko samych deweloperów i banków kredytujących nieruchomości, ale także producentów i dystrybutorów wszelkich dóbr trwałych z mieszkaniami związanych: „Kryzys w mieszkaniówce coraz bardziej odczuwają producenci i dystrybutorzy materiałów budowlanych i wykończeniowych, stolarki budowlanej, mebli, sprzętu AGD-RTV, wyposażenia wnętrz. W tych przypadkach popyt zdecydowanie tąpnął w tym roku, co już skutkuje ograniczaniem produkcji, a co za tym idzie – także zatrudnienia”.
Negocjowanie i renegocjowanie umów. Remedium na zapaść?
Bez względu na nomenklaturę specjaliści są zgodni, że lata 2023-2024 będą dla branży budowlanej, w tym także deweloperskiej okresem licznych wyzwań, głównie za sprawą istotnego spadku ilości zamówień, ale także drogich kredytów i wysokich cen wykonawstwa. W związku z wejściem w życie w lipcu ubiegłego roku nowelizacji ustawy deweloperskiej nałożono na deweloperów dodatkowe koszty i obowiązki. Przedsięwzięcie deweloperskie jest procesem długotrwałym i złożonym, a często także nieprzewidywalnym. Na każdym etapie realizacji inwestycji deweloperskiej zawierane są umowy. To ich treść w głównej mierze decyduje, czy osiągniemy z danego przedsięwzięcia dochód lub w razie potrzeby będziemy mogli skutecznie minimalizować straty. Czy w takim przypadku możemy zabezpieczyć się przed nieprzewidywalnym i czy rzeczywiście to „nieprzewidywalne” jest trudne do przewidzenia…?
Powinność dłużnika
Renegocjowanie zawartych już umów jest dużo trudniejsze niż ustalanie warunków niezawartych jeszcze kontraktów. Dlatego podczas planowania inwestycji tak istotnym jest położenie głównego nacisku na szczegółowe negocjowanie postanowień przyszłych umów. Sąd Najwyższy w wyroku z 24 stycznia 2017 r., V CSK 207/16 orzekł, iż przepis art. 353 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.) definiuje zobowiązanie jako stosunek prawny polegający na tym, że jedna osoba (wierzyciel) jest uprawniona do żądania spełnienia świadczenia, natomiast druga (dłużnik) jest obowiązana świadczenie spełnić. Świadczeniem jest takie zachowanie dłużnika, które jest zgodne z treścią zobowiązania. Dłużnik ma wykonać zobowiązanie nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeśli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 § 1 k.c.).
Pośród wymienionych kryteriów określających powinność dłużnika zasadnicze znaczenie ma treść zobowiązania, którą określa źródło powstania zobowiązania, a więc w przypadku zobowiązań umownych – umowa. Ten benedyktyński wysiłek w trakcie negocjacji zaprocentuje w przyszłości, bo zgodnie z prawem Murphy’ego jeśli coś może się nie udać to się nie uda – a im więcej pozostawimy przypadkowi tym gorzej dla nas. W pewnych sytuacjach (np. zamówienia w sektorze publicznym) po zwarciu umowy jej zmiana jest wręcz niemożliwa lub znacznie ograniczona i obwarowana spełnieniem licznych przesłanek.
Waloryzacja wynagrodzenia uczestników procesu budowlanego
Wiele firm deweloperskich w procesie inwestycyjnym występuję w roli generalnego wykonawcy lub podwykonawcy. W umowie między przedsiębiorcami (generalnego wykonawcy z inwestorem lub podwykonawcy z generalnym wykonawcą) należy zawrzeć tzw. klauzulę waloryzacyjną przyznającą wykonawcy prawo do podwyższenia wynagrodzenia w przypadku spadku siły nabywczej pieniądza (tj. inflacji). Warto też zwrócić uwagę na konstrukcję klauzuli waloryzacyjnej. W obrocie powszechna jest waloryzacja o inflację za ostatni rok kalendarzowy. Musimy pamiętać, że Główny Urząd Statystyczny publikuje dane nt. inflacji za dany rok dopiero pod koniec pierwszego kwartału następnego roku kalendarzowego. Zatem przy istotnych zmianach siły nabywczej pieniądza już na początku roku – a z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w 2022 roku – wykonawca będzie mógł żądać waloryzacji w najlepszym wypadku dopiero po 12 miesiącach co w branży deweloperskiej jest rozwiązaniem zupełnie nieakceptowalnym3. Dlatego należy zadbać o precyzyjne ustalenie procedury waloryzacji wynagrodzenia (w tym istotności progów inflacyjnych) oraz jej częstotliwości. Pozwoli to szybciej reagować na zmiany zachodzące w rynku oraz uniknąć przyszłych sporów. Najistotniejsze jest jednak to, aby waloryzację wynagrodzenia uzależnić od wzrostu cen towarów lub wynagrodzeń w sektorze ściśle związanym z przedmiotem danej umowy (np. wskaźniki zmiany cen produkcji budowlano-montażowej, wynagrodzeń w branży budowlanej, cen materiałów budowlanych – w tym ich grupy, które mają być wykorzystane podczas inwestycji). Wówczas waloryzacja wynagrodzenia będzie adekwatna do rzeczywistej inflacji, tj. odczuwalnej dla wykonawcy utracie siły nabywczej pieniądza.
Deweloper będący inwestorem powinien rozważyć natomiast wprowadzenie do umów postanowienia umożliwiającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy (odwrócona waloryzacja). Zgodnie z art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Skoro bowiem wykonawca ma prawo żądać podwyższenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen (np. towarów lub usług), zamawiający – w oparciu o zasadę równowagi stron kontraktu oraz swobody kształtowania umów – także może domagać się umieszczenia takiej klauzuli w umowie. Pozostałe uwagi co do takiej klauzuli są tożsame z klauzulą waloryzacyjną (precyzyjne dookreślenie procedury, częstotliwości i współczynników waloryzacji)
Waloryzacja wynagrodzenia dewelopera w umowie deweloperskiej
Jak już wspomnieliśmy profesjonalni uczestnicy procesu budowlanego (przedsiębiorcy) mogą w umowach umieszczać klauzule waloryzacyjne, w efekcie czego mogą następnie domagać się podwyższenia swego wynagrodzenia. W rezultacie deweloper ponosi wyższe koszty realizacji inwestycji. Czy deweloper może powetować sobie te wyższe koszty wprowadzając podobne postanowienia do umów z nabywcami lokali – zwłaszcza konsumentami?
Jeśli chodzi o umowy deweloperskie zawierane z konsumentem zagadnienie zawarcia w niej klauzuli waloryzacyjnej jest złożone. Chodzi o to, że w efekcie zastosowania takiej klauzuli podwyższeniu może ulec pierwotnie ustalona w umowie deweloperskiej cena lokalu mieszkalnego lub domu – i to znacznie. Obowiązująca od 1 VII 2022 r. ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego dopuszcza prawo umownej waloryzacji wynagrodzenia dewelopera pod warunkiem wskazania w prospekcie informacyjnym, że waloryzacja cen jest dopuszczalna wraz z określeniem jej zasad, które muszą odpowiadać postanowieniom umownym.
Należy jednakże wskazać, że w tym zakresie Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrażał negatywne opinie na temat sytuacji, w której klient nie zna ostatecznej ceny zakupu w momencie zawierania umowy z deweloperem, a także braku możliwości odstąpienia przez konsumenta od umowy w przypadku wzrostu pierwotnie ustalonej ceny nieruchomości4. Negatywne opinie w sprawie klauzul waloryzacyjnych, przyznających deweloperom prawo do podniesienia ostatecznej ceny sprzedaży nieruchomości wyrażał także Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i znajdują się one w rejestrze klauzul niedozwolonych UOKiK).
Dlatego przy konstruowaniu takich klauzul szczególny nacisk należy położyć na umieszczenie ich już w prospekcie oraz dbałość o poszanowanie przepisów chroniących prawa konsumenta, m.in. formułowanie postanowień umowy w sposób precyzyjny i nie mylący dla klienta, wskazanie okresu czasu, dla którego dokonywana będzie waloryzacja, wykorzystanie czytelnych wzorów i znanych konsumentom odniesień do wskaźników waloryzacyjnych i wiele innych.
W sporach pomiędzy deweloperem a konsumentem zapadają co prawda wyroki eliminujące z kontraktów klauzule waloryzacyjne, jednakże należy podkreślić z naciskiem, że co do zasady, klauzule te nie są sprzeczne z przepisami prawa5. Spełnienie określonych wymogów na płaszczyźnie konstruowania tychże klauzul oraz umożliwienie konsumentowi dokładnego zapoznania się z postanowieniami umowy przed jej podpisaniem są w stanie skutecznie wyeliminować ryzyko wyłączenia klauzuli waloryzacyjnej lub unieważnienia kontraktu.
Waloryzacja w sektorze zamówień publicznych
Odrębności dotyczące regulacji prawnych rządzących realizacją przedsięwzięcia budowlanego w sektorze prywatnym a publicznym to temat na osobne opracowanie. W zakresie jednak tematyki niniejszej publikacji należy zaznaczyć, że również w takim przypadku możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, obligatoryjnie musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia [przed 10 listopada 2022 r. okres ten wynosił 12 miesięcy]. W przypadku umów na krótszy okres wprowadzenie do niej klauzul waloryzacyjnych jest fakultatywne. Jednakże w obydwu przypadkach należy określić się próg zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, a także wybór bądź to wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, bądź to innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Konieczne jest także określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy oraz maksymalnej wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Są także ograniczenia. Po pierwsze wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyższymi zasadami, zobowiązany jest do dokonania tożsamej zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy. Po drugie w przypadku określonych sektorów obowiązują limity waloryzacyjne (np. 10 proc. limit waloryzacyjny dotyczy umów zawieranych na wszystkich etapach inwestycji drogowych).
Pozytywne zmiany orzecznictwa KIO w zakresie limitów waloryzacyjnych
Jednakże w zakresie limitów waloryzacyjnych wymaganych na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP można dostrzec istotne pozytywne zmiany w orzecznictwie Krajowej Izby Obrachunkowej. Dotychczas KIO nie była zbyt łaskawa w swych rozstrzygnięciach dla wykonawców inwestycji publicznych. Jednakże mam wrażenie, że sytuacja na rynku i zrozumiały brak zainteresowania udziałem w przetargach, które już na tym etapie nawet przy zastosowaniu 10 proc. waloryzacji byłyby nieopłacalne „wymusiła” zmianę kierunku linii orzeczniczej pod koniec ubiegłego roku. Warto wskazać tu na wyroki KIO z października 2022 roku [KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22], w których nakazano zamawiającemu – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego, prowadzącemu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie PZP postępowanie o udzielenie zamówienia, podwyższenie limitów waloryzacyjnych w PPU [projektowane postanowienia umowy]. Słusznie zauważono bowiem, że przewidziana w umowie łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, tj. 10 proc., nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy, nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. W ocenie Izby, zważywszy na aktualny poziom inflacji, która przekracza 17 proc. i rozbieżne prognozy co do zmian tego poziomu, mając na uwadze długi okres obowiązywania umowy, dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego.
Co jeśli już zwarłeś umowę? Renegocjacje
Aktualna sytuacja gospodarcza (inflacja, ograniczenie wolumenu nowych zamówień, pogorszenie sytuacji ekonomicznej wykonawców) negatywnie wpływa na sytuację znacznej części przedsiębiorstw, które coraz częściej ze względu na utratę rentowności i brak możliwości zrekompensowania wzrostu kosztów wykonania umowy wolą zerwać kontrakt lub wstrzymać jego realizację niż wykonywać umowę na zawartych wcześniej warunkach. Taka sytuacja nie jest pożądana przez żadną ze stron przedsięwzięcia deweloperskiego, w tym także nabywców nieruchomości.
Jeśli zatem umowy deweloperskie lub wykonawcze nie posiadają klauzul waloryzacyjnych, lub te które posiadają są niewystarczające można zawsze usiąść ponownie do stołu i renegocjować kontrakt. Urealnienie wynagrodzenia uczestników procesu budowlanego zapewni jego prawidłowy przebieg co powinno przyczynić się z kolei do zapewnienia należytej ochrony interesów wszystkich stron, zwłaszcza przy racjonalnym rozłożeniu pomiędzy nimi ciężaru wzrostu cen.
Teoretycznie większość danych zawartych w umowach może podlegać renegocjacjom. Może to być zarówno zmiana wynagrodzenia, jak i termin realizacji przedsięwzięcia, a inicjatorem zmian może być nabywca, deweloper lub wykonawca. Niemniej jednak korektura postanowień kontraktowych umowie wymaga negocjowania w dobrej wierze i zgody każdej ze stron. Renegocjując warunki umowy należy pamiętać, że zmiany w jej treści mogą oddziaływać na inne stosunki prawne i implikować również konieczność zmiany postanowień tychże, np. w przypadku zakupu nieruchomości finansowanego ze środków pochodzących z kredytu hipotecznego (dostarczenie, w terminie określonym w umowie z bankiem potwierdzenia przeniesienia prawa własności nieruchomości, kwota kredytu). Z bankami na szczęście także można negocjować, a dodatkowe koszty ewentualnych zmian umowy kredytowej także warto uprzednio uwzględnić renegocjując kontrakt deweloperski.
Jeśli nie nabywca to kto?
Jeśli jednak zawiodą renegocjacje umowy deweloperskiej warto podjąć je z wykonawcami. Obecnie poziom cen materiałów budowlanych i usług wykonawczych zaczyna się powoli normalizować. Mijają, miejmy nadzieję bezpowrotnie, czasy ofert dnia lub wręcz godziny na dany asortyment. Po okresie ofertowania cen „oderwanych od rzeczywistości” rynek musiał w końcu zareagować na istotny spadek popytu w sektorze nieruchomościowym. Nie wszędzie jednak spadki te są widoczne i na razie nie będą w związku z wysoką ceną paliw i transportu (np. ceny betonu).
Rebus sic stantibus, gdy zawiodą renegocjacje?
Jeśli renegocjacje zawiodą pozostaje klauzula rebus sic stantibus, czyli uregulowanie zawarte w art. 3571 Kodeksu cywilnego. W przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków klauzula ta pozwala stronom zawartej już umowy na żądanie ukształtowania jej przez sąd. Jeżeli wykonanie świadczenia przez jedną ze stron w pierwotnym kształcie groziłoby stronie rażącą stratą lub było połączone dla niej z nadmiernymi trudnościami ingerencja w umowę przez sąd może polegać na zmianie wysokości świadczenia, zmianie sposobu wykonania umowy lub nawet jej rozwiązaniu. Dodatkowo zmiana okoliczności, na jaką powołują się strona musi być zmianą nadzwyczajną, wyjątkową ale wywołującą skutki powszechne, której strony w umowie nie przewidziały. Do tej pory jednak klauzula rebus sic stantibus nie była często wykorzystywana w praktyce. Przyczyn jest kilka. Przede wszystkim, rzadko dochodzi do nadzwyczajnych zmian stosunków o zasięgu globalnym w rozumieniu tego przepisu. Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.
Nadzwyczajna zmiana stosunków może mieć tło przyrodnicze (nieurodzaj, niezwykle surowa zima), jak i społeczne (wojna, gwałtowna zmiana ustroju politycznego). Jako przykłady zdarzeń powodujących nadzwyczajną zmianę stosunków wskazuje się epidemie, operacje wojenne, strajki generalne, różnego rodzaju klęski żywiołowe, nadzwyczajną, szczególnie głęboką zmianę sytuacji gospodarczej, objawiającą się hiperinflacją, gwałtownym spadkiem dochodu narodowego, masowymi upadłościami przedsiębiorstw. Niekiedy przyjmuje się również, że mogą to być zaskakujące zmiany stawek celnych lub podatkowych. Jednak muszą to być wyłącznie sytuacje zewnętrzne dla stron. Termin „zmiana stosunków” nie określa indywidualnej zmiany sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych o charakterze powszechnym i niezależne od stron [tak SN w wyroku z 7 maja 1993r. I CR 5/93 Lex Nr 374455]. Po wtóre (i w zasadzie też w związku z tym pierwszym), sądy rzadko chcą ingerować w umowy, przyznając prymat zasadzie pacta sunt servanda – zgodnie z maksymą, że umów należy dotrzymywać. Sytuacja ta się jednak zmienia. Obecne uwarunkowania geopolityczne i ich skutki, pandemia, inflacja powodują, że spraw opartych na podstawie art. 3571 k.c. jest w sądach coraz więcej i do tego są one oparte na solidnych argumentach. Powoduje to, że sąd zna z urzędu powszechny zasięg i nadzwyczajność zmian, co z kolei wpływa na zauważalną tendencję do weryfikacji poglądów wymiaru sprawiedliwości nt. niezmienności umów. Warto w tym zakresie posiłkować się orzecznictwem z początku lat 90-tych XX. wieku, kiedy także mieliśmy do czynienia z gwałtownym spadkiem siły nabywczej pieniądza [np. uchwały SN z 15 listopada 1991 r. sygn. akt III CZP 115/91].
Jednak w obecnej sytuacji, zwłaszcza w zakresie umów deweloperskich (i ograniczeń wynikających ze znowelizowanej ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym), a także biorąc pod uwagę wysoce ocenną definicję nadzwyczajnej zmiany stosunków, zastosowanie tego przepisu wydaje się być obarczone dużym ryzykiem, a nade wszystko nie można o nim powiedzieć, że da szybko spodziewane efekty.
Renegocjacje w PZP
Z godnie z przepisami PZP dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a także gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę oraz jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Kolejnymi korzystnymi zmianami prawnymi w sektorze zamówień publicznych wprowadzonymi nowelą listopadową jest ułatwienie modyfikacji wynagrodzeń wykonawców w zakresie zawartych i trwających wcześniej kontraktów6. Nowa treść ustawy (art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP) pozwala na:
– zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawców,
– wprowadzenie do umów nowych klauzul waloryzacyjnych
– oraz zmianę dotychczasowych klauzul zawartych w kontrakcie (np. w zakresie limitów waloryzacyjnych).
Takiej modyfikacji kontraktu także możemy dokonać bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia o ile:
– konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć
– a wzrost ceny łącznie nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy
Niezwykle pomocną wykonawcom w egzekwowaniu od zamawiającego powyższych uprawnień będzie pismo Prokuratorii Generalnej RP z dnia 2 VIII 2022 r. dotyczące rekomendacji w zakresie modyfikacji umów z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen – czyli waloryzacji wynagrodzenia7. Celem opracowania jest ujęcie w sposób syntetyczny wskazówek dotyczących stosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przez Skarb Państwa lub inny podmiot publiczny, z perspektywy dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz gospodarności działania (wydatków) zamawiającego. W opinii Prokuratorii Generalnej waloryzacja wynagrodzenia jest rozumiana jako urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia. Wobec ryzyka występowania zjawisk trudnych lub nawet niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy, a mających przemożny wpływ na procesy gospodarcze (np. konflikt zbrojny, pandemia), stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadnione, a wręcz konieczne.
Przypisy:
1 https://www.chemiaibiznes.com.pl/artykuly/deweloperka-zaczela-mniej-zarabiac-ale-kryzysu-w-branzy-nie-ma
2 https://www.rp.pl/nieruchomosci/art37614241-kto-odczuwa-kryzys-w-mieszkaniowce Rzeczpospolita, Adwokat rodzinny. Poradnik. Waloryzacja czynszu w dobie inflacji, 2022 r.
3 Rzeczpospolita, Adwokat rodzinny. Poradnik. Waloryzacja czynszu w dobie inflacji, 2022 r.
4 Raport z kontroli wzorców umownych stosowanych w umowach deweloperskich, lipiec 2007,
www.uokik.gov.pl, s. 12
5 J. Węgrzyn, Umowa deweloperska a klauzule waloryzacyjne
6 art. 44 ust.2 ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (DzU z 2022, poz. 2185)
7 https://www.gov.pl/web/prokuratoria/zmiana-umowy-z-uwagi-na-nadzwyczajny-wzrost-cen-waloryzacja-wynagrodzenia—rekomendacje
Zdaniem autora
Mariusz Mazepus adwokat, partner w MSN Legal Mazepus Szychowski Niedziałek
Niezależnie od tego, którą drogę wybierzemy i jakie działania zaradcze podejmiemy, niezależnie od tego czy będziemy negocjować lub renegocjować kontrakty, czy zmodyfikujemy plany lub nawet strategię inwestycyjne będzie to trud, który się opłaci. Wybierając negocjacje i renegocjacje pamiętajmy, że ich celem jest zachowanie równowagi stron kontraktu i sprawiedliwa dystrybucja ryzyka gospodarczego pomiędzy nimi – a „sprawiedliwie” nie zawsze oznacza „po równo”.
Czytaj na portalu Rzeczpospolitej: https://www.rp.pl/abc-firmy/art38056801-negocjacje-i-renegocjacje-umow-w-branzy-deweloperskiej
